Legge 104: quali sono i doveri dei datori di lavoro?

La legge 104/92, meglio conosciuta come Legge 104, è oggi la base della giurisprudenza italiana in materia di disabilità e diritti.

Tra questi c’è anche il diritto al lavoro: all’Articolo 8, Paragrafo f, la legge 104 stabilisce che vengano messe in atto misure atte a favorire la piena integrazione nel mondo del lavoro, in forma individuale o associata, e la tutela del posto di lavoro anche attraverso incentivi diversificati.

La legge 104 è stata ampliata dalla Legge 68 del 1999 riguardo al diritto al collocamento preferenziale che spesso è pensato, erroneamente, come facente parte della legge 104.

Per il datore di lavoro le leggi 104 e 68 impongono dei doveri ben precisi. Quello che viene in mente alla maggioranza delle persone è il diritto ai permessi, ma questa visione è molto riduttiva di una legge più complessa.

Permessi lavorativi retribuiti

I permessi lavorativi retribuiti sono la cosa che viene in mente per primo quando si parla della legge 104, ed essi sono normati nell’articolo 33 della legge stessa. Il dovere dei datori di lavoro riguardo ai permessi retribuiti è chiaro: devono concederli ai dipendenti.

In che modalità questi permessi sono da considerarsi ex legge 104?

Ci sono due categorie: il caso in cui il lavoratore stesso sia il beneficiario della legge, e il caso in cui invece sia un suo parente.

Nel primo caso il lavoratore può richiedere o 1-2 ore giornaliere o i permessi lavorativi di 3 giorni al mese. Attenzione che non sono cumulabili: o si fruisce dell’uno o dell’altro (come esplicitato dalla Legge 8 marzo 2000, n. 53).

Per assicurati INPS (circolare n 133/2000, punto 1) o INPDAP (circolare del 9 dicembre 2002, n.33) è accettato che in alcuni casi ci sia un cambiamento tra la scelta delle ore o giornate, ma solo se ci sono esigenze improvvise e non prevedibili, e che il lavoratore è tenuto a motivare.

Insomma, se il lavoratore ha già avvisato che ci saranno dei giorni di permesso su un mese non può cambiare senza ottimi motivi in ore di riposo giornaliere. Una particolarità della legge è che anche i genitori con figli gravemente disabili sotto i tre anni di età possono scegliere di prendere le due ore di riposo giornaliere.

Se invece si tratta di parenti o affini è possibile richiedere solo i giorni di permesso, e solo in caso in cui il parente disabile non sia ricoverato a tempo pieno in una struttura.

Lo spettro di chi può richiedere questi permessi è abbastanza ampio e include, oltre ai genitori e coniugi (inclusi unioni civili e coabitazioni) anche fratelli e sorelle, nonni, nipoti e zii.

Attenzione che i tre giorni di permesso devono essere per supportare la persona con disabilità grave: in caso si venga a sapere che il proprio dipendente ha richiesto dei permessi ex legge 104 e li ha usati per motivi personali è possibile iniziare un licenziamento per giusta causa.

In sostanza il datore di lavoro riguardo ai permessi retribuiti ha il dovere di:

• Concedere o le ore giornaliere o i permessi retribuiti al lavoratore disabile;
• Concedere o le ore giornaliere o i permessi retribuiti al genitore con un figlio gravemente disabile di tre anni o meno;
• Concedere i permessi retribuiti al familiare del lavoratore disabile.

Il datore di lavoro NON ha il dovere di (e anzi commette un illecito se):

• Concedere sia le ore giornaliere che i permessi retribuiti al lavoratore disabile;
• Concedere i permessi retribuiti a più di un familiare del lavoratore disabile, salvo che si tratti di genitori di un figlio gravemente disabile.

Rifiuto di trasferimento aziendale

I lavoratori disabili, i loro genitori e familiari non possono essere trasferiti senza il loro esplicito consenso. Questo è quanto definiscono i commi 5 e 6 dell’articolo 33 della Legge 104/1992.

Questo è un diritto importante e spesso sottovalutato dai datori di lavoro: la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 24015 del 12 ottobre 2017, ha infatti affermato che questo diritto vale anche in caso si tratti di un cambiamento nello stesso comune e a pochi chilometri di distanza, e che non implichi cambiamenti di abitazione.

Il datore di lavoro ha dunque il dovere di:

• Non trasferire il lavoratore disabile o il suo familiare, neanche di pochi chilometri, senza esplicito consenso.

Da notare che per i dipendenti pubblici la legge 104 include anche la scelta della sede di lavoro più vicina al domicilio, ma questo non si applica ai dipendenti privati.

Congedo straordinario retribuito per un massimo di 2 anni, anche non consecutivi

La legislazione qui è complicata da sentenze consecutive e varie circolari, ma si è stabilizzata negli ultimi anni anche grazie al decreto legislativo Decreto Legislativo del 18 luglio 2011, n. 119.

In sostanza hanno diritto a questa tipologia di congedi, in ordine:

1. Il coniuge o la parte di unione civile convivente;
2. Il padre o la madre, anche adottivi o affidatari;
3. Uno dei figli conviventi;
4. Uno dei fratelli o sorelle conviventi;
5. Un parente o affine entro il terzo grado convivente;
6. Un figlio non ancora convivente, ma che stanno iniziando una convivenza.

Attenzione: una sola di queste persone ed esattamente in quest’ordine possono fare richiesta del congedo retribuito. Se uno dei nostri dipendenti è il fratello convivente di un disabile grave per cui i suoi genitori stanno già usufruendo del congedo straordinario retribuito, la richiesta è illegittima.

Il solo caso in cui più di una persona può richiedere il congedo ex legge 104 riguardo la stessa persona disabile sono i genitori: sia il padre che la madre possono infatti fare richiesta per il figlio.

Bisogna anche considerare che i due anni sono il massimo utilizzabile nella vita lavorativa di una persona. In altre parole: indipendentemente dal numero di familiari disabili a cui si sta dando supporto si può sempre chiedere al massimo due anni. Se un genitore ha un secondo figlio disabile, non può cumulare altri due anni oltre a quelli che già possiede e ha o meno utilizzato.

I due anni sono frazionabili fino alla giornata, ma non alle ore.

Questi permessi sono retribuiti come la maternità: vengono anticipati dal datore di lavoro che poi li detrae dai contributi INPS. Il totale è pari alle voci fisse dell’ultima retribuzione fino a un massimo di 47.446,00 annui. Durante questo periodo non si maturano ferie, non si ha tredicesima o quattordicesima né TFR.

Come vengono richiesti questi permessi varia a seconda se il lavoratore è assicurato o meno presso l’INPS, ma in generale il lavoratore ha il dovere di certificare correttamente la propria domanda prima all’ente e poi al datore di lavoro stesso, e il datore di lavoro di fare un check sulla stessa.

Ricapitolando in questo caso il datore di lavoro ha il dovere di:

• Concedere, generalmente entro sessanta giorni (articolo 42, comma 5 del Decreto 151/2001), al lavoratore disabile o suo familiare secondo l’ordine previsto dalla legge i giorni di permesso retribuito, anche frazionati.
• Pagare l’indennità al lavoratore (che verrà poi recuperata da quanto dovuto all’INPS).

Il datore di lavoro NON ha il dovere di (e anzi commette un illecito se):

• Concedere a più di un familiare, salvo in caso di genitori con figli gravemente disabili, i due anni di congedo straordinario retribuito;
• Concedere più di due anni totali per vita lavorativa di un suo dipendente in caso di più familiari disabili.

Congedo parentale fino a 3 anni

Qui la situazione si fa complessa, anche se l’articolo 33 del Decreto Legislativo 151/2001 l’ha semplificata, ma in parole povere: i genitori di figli disabili hanno diritto a diverse scelte per come desiderano occuparsi dei figli, e le scelte disponibili dipendono dall’età del figlio stesso:

• Fino ai tre anni: i genitori hanno diritto O al prolungamento del congedo parentale O a due ore di riposo giornaliero retribuito (sulle otto ore, per part-time è naturalmente minore) O ai tre giorni di permesso mensile retribuiti, che abbiamo già visto in un paragrafo precedente. Non possono scegliere più di una queste.
• Tra i tre e i dodici anni: i genitori possono scegliere O i tre giorni di permesso mensile retribuiti O il prolungamento del congedo parentale.
• Oltre i dodici anni: è possibile scegliere solo i tre giorni di permesso.

L’indennità economica è pari al 30% della retribuzione, e questi permessi possono essere richiesti da sei mesi dopo la fine del periodo di maternità (per la madre) o sette dopo la nascita del figlio (per il padre).

Il datore di lavoro ha quindi il dovere di:

• Concedere al lavoratore il congedo parentale, purché non abbia usufruito delle altre forme di aiuto e il figlio gravemente disabile abbia meno di dodici anni.

Diritto a chiedere il part time per un massimo di due anni

Il decreto attuativo numero 81 del 15 giugno 2015 concede sia al lavoratore disabile che ai lavoratori che prestano aiuto a un parente disabile ex legge 104 di chiedere la trasformazione del loro contratto da full time a part time.

A differenza dei diritti esplicitati in precedenza, questo è un diritto di priorità: il datore di lavoro non ha il dovere di trasformare il contratto di lavoro in part time, deve semplicemente dare priorità ai lavoratori che l’hanno richiesto ex legge 104 in caso si decida di fare questi cambiamenti.

Quindi il datore di lavoro ha il dovere di:

• Dare priorità a lavoratori che hanno richiesto un part time ex legge 104 rispetto a quelli che non usufruiscono della legge;
  ma NON ha il dovere di trasformare il contratto in part time.

Conclusioni

Nonostante la legge 104 e le susseguenti leggi ancillari e circolari siano materia complessa, siamo giunti al punto di poter ricapitolare i doveri che la legge 104 impone ai datori di lavoro:

• Concedere o le ore giornaliere (max: 2ore/gg) o i permessi retribuiti (max: 3 gg/mese) al lavoratore disabile;
• Concedere o le ore giornaliere (max: 2ore/gg) o i permessi retribuiti (max: 3 gg/mese) al genitore con un figlio gravemente disabile di tre anni o meno;
• Concedere i permessi retribuiti (max: 3 gg/mese) al familiare del lavoratore disabile;
• Non trasferire il lavoratore disabile o il suo familiare, neanche di pochi chilometri, senza esplicito consenso;
• Concedere, entro sessanta giorni, al lavoratore disabile o suo familiare secondo l’ordine previsto dalla legge i giorni di permesso retribuito entro un massimo di due anni, anche frazionati;
• Concedere al lavoratore l’estensione del congedo parentale, purché non stia usufruendo delle altre forme di aiuto e il figlio gravemente disabile abbia meno di dodici anni;
• Dare priorità a lavoratori che hanno richiesto un part time ex legge 104 rispetto a quelli che non usufruiscono della legge.